股權(quán)代持又叫做委托持股、隱名投資或假名出資。
股權(quán)代持的含義是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。即使當(dāng)事人雙方簽訂了股權(quán)代持協(xié)議，股份還是股權(quán)所有者的，只是將股權(quán)交于其他人代持股份，只是由其代替行使股東權(quán)益而已。一、哪些情形下需要簽訂股權(quán)代持協(xié)議實務(wù)中發(fā)現(xiàn)，以下情形是股權(quán)代持協(xié)議簽訂頻率最高的情形：
1、身份原因不適合做股東，比如公務(wù)員不能從商；
2、規(guī)避法律或者政策的強(qiáng)制性規(guī)定，比如《公司法》規(guī)定，有限公司的人數(shù)不得超過50人，超過50人的有限公司就會考慮將部分股東的股權(quán)由其他股東代持。
3、提高股東會決策效率。為保持公司股權(quán)架構(gòu)的穩(wěn)定性，穩(wěn)定入股對象，提升共同創(chuàng)業(yè)的積極性，提高公司管理決策的效率，避免因?qū)嶋H持股狀況變動而頻繁地辦理工商變更登記手續(xù)。
4、規(guī)避同業(yè)競爭、競業(yè)限制。比如，國企高管人員不得投資與所任職企業(yè)相同或者相競爭的企業(yè)。負(fù)有保密義務(wù)的股東，投資設(shè)立其他與所任職企業(yè)相同的企業(yè)均可能使用股權(quán)代持方式來回避解決。
5、法律意思淡薄、辦理股權(quán)變更登記嫌麻煩。尤其股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓一方，認(rèn)為受讓股權(quán)就是為了分紅的目的，加之，辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序繁瑣，只要能夠拿到應(yīng)得的分紅，辦不辦理股權(quán)變更登記無所謂，認(rèn)為簽訂一份股權(quán)代持協(xié)議就可以。
二、股權(quán)代持主要存在以下三種法律關(guān)系：第一種是實際股東與名義股東之間的法律關(guān)系，第二種是實際股東、名義股東與公司之間的法律關(guān)系，第三種是實際股東、名義股東與公司外第三人之間的關(guān)系。第一種關(guān)系僅涉及兩個個體，屬于個人法范疇，所以如果兩者出現(xiàn)爭議，只要能證明兩者存在股權(quán)代持關(guān)系，則實際股東的出資至少應(yīng)從債權(quán)角度上得到確認(rèn)。但問題是，股權(quán)對實際股東來講往往比因代出資產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)更為重要。在實際股東要求確認(rèn)股東身份的問題上，有人認(rèn)為應(yīng)視股權(quán)代持合同的約定，如果合同中明確約定實際股東為真正股東并享有股東權(quán)益、承擔(dān)相應(yīng)股東義務(wù)和責(zé)任，則應(yīng)應(yīng)認(rèn)定實際股東為真正股東。但筆者認(rèn)為，雖然股權(quán)代持關(guān)系建立在實際股東和名義股東之間，但處于對公司穩(wěn)定性的綜合考慮，第二種法律關(guān)系的考量變不可避免。所以，如果實際股東隱瞞身份，名義股東按照實際股東的意志出面行使股東權(quán)利，在公司和公司其他股東對實際股東對股權(quán)代持事項并不知情的情況下，為維系律關(guān)系的穩(wěn)定和保護(hù)其他股東的利益，不應(yīng)鼓勵確認(rèn)實際股東的股東身份。如果實際股東雖然通過名義股東隱名，但公司和公司其他股東知悉實際股東的存在，實際股東直接行使股東權(quán)利并承擔(dān)股東責(zé)任。在這種情況下，公司獲其他股東因知情而喪失了為保護(hù)公司穩(wěn)定性的抗辯理由，而且實際股東以其股東身份參與公司的經(jīng)營事務(wù)后，已不允許公司將實際股東的人格否定，而應(yīng)同樣從維護(hù)公司穩(wěn)定性角度承認(rèn)實際股東為真正股東。由于我國尚未因入“代名人”或“股權(quán)代持”等相關(guān)概念，所以法院在處理類似糾紛中應(yīng)要求公司變更實際股東為登記股東。在第三種法律關(guān)系中，保護(hù)真正權(quán)利人和保護(hù)善意第三人是一對矛盾。在這個信息紛繁蕪雜的世界，要求交易者探究公司登記之外的隱名股東幾乎不可能，也不利于保護(hù)交易安全，正是因此，近代民法理論才確立了善意取得、保護(hù)善意第三人、表見代理等民法基本原則。所以，當(dāng)股權(quán)被名義股東擅自出讓，實際股東無權(quán)以名義股東未取得其同意為由進(jìn)行抗辯，同樣，當(dāng)名義股東因出資不實或其他原因被追討股東責(zé)任時，也無權(quán)以自己不是實際股東為由進(jìn)行抗辯。另外，當(dāng)?shù)谌擞姓?dāng)理由不知曉工商登記的內(nèi)容并視實際股東為股東，則實際股東不得以非登記股東為由進(jìn)行抗辯。
三、注意事項一）、簽訂股權(quán)代持協(xié)議時的注意事項 1、簽訂完備的書面協(xié)議股權(quán)代持存在較大的風(fēng)險，完備的書面協(xié)議有利于約束當(dāng)事人行為和規(guī)避風(fēng)險?？傮w來說，股權(quán)代持協(xié)議具體條款應(yīng)當(dāng)包括主體、出資情況、委托事項、權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險承擔(dān)和收益歸屬、違約責(zé)任等基本內(nèi)容。此外，雙方還可以根據(jù)實際情況約定代持費(fèi)用的承擔(dān)、顯名股東的報酬、保密責(zé)任、代持期限等內(nèi)容。
2、確保所簽訂的股權(quán)代持協(xié)議有效股權(quán)代持產(chǎn)生的原因是多方面的，有的是投資者注重保護(hù)個人隱私或商業(yè)秘密，有的是為了規(guī)避法律法規(guī)的限制，而后者有可能導(dǎo)致股權(quán)代持協(xié)議歸于無效。因此，當(dāng)事人在簽訂協(xié)議時應(yīng)當(dāng)了解相關(guān)法律法規(guī)，確保所簽協(xié)議合法有效。合同法第52條關(guān)于合同效力的規(guī)定適用于股權(quán)代持協(xié)議，即“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！睂τ诤贤ǖ?2條第（五）項所述的“強(qiáng)制性規(guī)定”，一般認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)定可以分為“管理性”強(qiáng)制規(guī)定和”效力性”強(qiáng)制規(guī)定。如果股權(quán)代持協(xié)議僅僅違反了其中的管理性強(qiáng)制規(guī)定，仍屬有效，只不過有可能需要接受行政處罰。但是，如果股權(quán)代持協(xié)議違反了強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)定，則應(yīng)屬無效。
3、意思表示準(zhǔn)確明晰，確保股權(quán)代持關(guān)系成立簽訂股權(quán)代持協(xié)議并不當(dāng)然意味著股權(quán)代持關(guān)系的成立，還需考慮當(dāng)事人的真實意思表示、出資情況等因素。比如，根據(jù)最高院的裁判規(guī)則，如果當(dāng)事人簽訂的代持協(xié)議中約定了所有權(quán)轉(zhuǎn)移和對價的，則該協(xié)議屬于“名為股權(quán)代持，實為股權(quán)轉(zhuǎn)讓”；或者，當(dāng)事人雖然簽訂了股權(quán)代持協(xié)議，但公司未實際增資，“實際出資人”也未收取股東利潤，則該協(xié)議屬于“名為股權(quán)代持，實為借貸”。
4、妥善保管證明股權(quán)代持關(guān)系存在的證明材料股權(quán)代持協(xié)議是證明股權(quán)代持關(guān)系存在的證據(jù)，但不是唯一證據(jù)。有的當(dāng)事人之間存在股權(quán)代持協(xié)議，但是實際上股權(quán)代持關(guān)系并沒有成立。有的當(dāng)事人之間沒有簽訂代持協(xié)議，但是通過出資證明、證人證言等也可以證明股權(quán)代持關(guān)系的成立。因此，建議妥善保管以下證明資料：出資證明、公司內(nèi)部登記資料、股東名冊、股東會決議、董事會決議參會記錄、利潤分配情況、其他股東的證言證詞等。?二）、股權(quán)代持關(guān)系下，公司管理過程中的注意事項 1、隱名股東適當(dāng)參與公司管理，謹(jǐn)防顯名股東濫用權(quán)力股權(quán)代持協(xié)議下，股東權(quán)利包括經(jīng)營管理權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)等一系列權(quán)利實際上都是由代持股人行使。顯然，風(fēng)險巨大。因此，為防止信息不對稱，隱名股東應(yīng)采取必要措施直接或間接參與公司管理，如指派他人任職董事、監(jiān)事、經(jīng)理或財務(wù)人員等。
2、公司章程中適當(dāng)限制顯名股東的權(quán)利對于每個公司而言，公司章程是 “憲法性”文件，如果在公司章程中對于股權(quán)代持雙方的權(quán)利行使進(jìn)行特別約定，則對當(dāng)事人更具有約束力。
3、隱名股東向公司主張權(quán)利的限制股權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重法律屬性，根據(jù)公司法的規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章，公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊記載股東姓名及出資額，記載于股東名冊的股東有權(quán)向公司主張行使股東權(quán)利。選擇隱名出資方式而由他人代持股權(quán)的出資人，無權(quán)向公司主張行使股東權(quán)利。
4、隱名股東不得抽逃出資隱名投資人雖不是公司名義上的股東，但由于公司的成立、經(jīng)營等活動均源于隱名投資人的出資，根據(jù)公司資本維持和不變的原則，隱名投資人不得抽回資金，逃避風(fēng)險和責(zé)任。?三）、股權(quán)代持關(guān)系與對外法律關(guān)系之間注意事項 1、顯名股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)適用不動產(chǎn)善意取得制度在判斷名義股東處分股權(quán)行為的效力，第三人能否取得股權(quán)時，應(yīng)當(dāng)參照《中華人民共和國物權(quán)法》第106條關(guān)于善意取得的相關(guān)規(guī)定，即如果符合“善意”、“轉(zhuǎn)讓價格合同”、“股權(quán)已經(jīng)登記”的條件，則第三人可以受讓該股權(quán)。
2、顯名股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，在未能證明惡意串通損害隱名股東利益的情況下，不能否認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力顯名股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，構(gòu)成無權(quán)處分?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第一款規(guī)定，當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。
3、隱名股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，名義股東及其他公司股東不持異議的，轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效第三人明知實際出資人的存在，并從實際出資人處受讓股權(quán)時，如果名義股東并沒有提出反對的，則可以認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓有效。此時在實際出資人和第三人之間轉(zhuǎn)讓的不是股權(quán)，因為此時股權(quán)仍然歸名義股東享有，其轉(zhuǎn)讓的僅是實際出資人的隱名投資地位，相當(dāng)于一種債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)。
4、名義股東的債權(quán)人對代持的股權(quán)申請強(qiáng)制執(zhí)行，隱名股東以其為代持股權(quán)的實際權(quán)利人為由提出執(zhí)行異議，法院不予支持依法進(jìn)行登記的股東具有對外公示效力，隱名股東在公司對外關(guān)系上不具有公示股東的法律地位，其不能以其與顯名股東之間的約定為由對抗外部債權(quán)人對顯名股東主張的正當(dāng)權(quán)利。因此，當(dāng)顯名股東因其未能清償?shù)狡趥鶆?wù)而成為被執(zhí)行人時，其債權(quán)人依據(jù)工商登記中記載的股權(quán)歸屬，有權(quán)向人民法院申請對該股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。?四）、股權(quán)代持關(guān)系終止，隱名股東顯名化的注意事項 1、在委托期限約定不明的前提下，隱名股東有權(quán)隨時解除委托事項，身份顯名化。根據(jù)我國《合同法》相關(guān)約定，委托方有權(quán)隨時與受托方解除委托關(guān)系；此外，在協(xié)議雙方并未就委托期限明確約定的情況下，按照民法之意思自治原則，委托方亦應(yīng)有權(quán)隨時解除委托事項。
2、隱名股東顯名化，須經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第25條第三款規(guī)定，“實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東簽發(fā)出資證明書，記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。”對于該條解釋，企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意以下事項：
1. “知道”不等于“同意”，隱名股東不得以公司知道股權(quán)代持的存在而要求確認(rèn)其為權(quán)利人；2.半數(shù)以上其他股東參與隱名出資事宜，則隱名股東顯名時可以不再征求“其他股東半數(shù)以上同意”；3.“股東半數(shù)以上同意”，不能將該規(guī)定理解為必須限定在訴訟中征得其他股東同意，而應(yīng)以公司經(jīng)營期間其他股東是否已認(rèn)可作為審查基礎(chǔ)；4.公司股東明知存在隱名股東并以其行為認(rèn)可的情況下，視為已經(jīng)同意其股東身份。
3、能否顯名一是須符合當(dāng)事人之間的約定，
二是須其他股東半數(shù)以上同意，且不損害公司及其他股東的利益隱名股東能否顯名化一是須符合當(dāng)事人之間的約定，
二是須其他股東半數(shù)以上同意，且不損害公司及其他股東的利益。如“顯名”的結(jié)果顯然將改變公司原有股權(quán)結(jié)構(gòu)，影響公司相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)的認(rèn)定，進(jìn)而造成公司及其他股東利益受損，則法院可能對隱名股東的顯名訴求不予支持。
4、外資企業(yè)中隱名股東要求顯名化，需滿足實際投資、其他股東認(rèn)可、審批機(jī)關(guān)同意三個條件《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第14條規(guī)定：“當(dāng)事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，實際投資者請求確認(rèn)其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請求變更外商投資企業(yè)股東的，人民法院不予支持。同時具備以下條件的除外：（一）實際投資者已經(jīng)實際投資；（二）名義股東以外的其他股東認(rèn)可實際投資者的股東身份；（三）人民法院或當(dāng)事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)的同意”。
5、隱名股東可以通過與顯名股東進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行顯名化，無需支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓金隱名股東與顯名股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，使得隱名股東顯名，但雙方之間不存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓支付對價的事實，因此隱名股東無需支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓金。?五）、權(quán)利救濟(jì)注意事項 1、顯名股東擅自轉(zhuǎn)讓股權(quán)構(gòu)成違約的，隱名股東有權(quán)解除代持合同，并要求顯名股東承擔(dān)違約責(zé)任《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第25條第二款規(guī)定：“名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！币虼?，隱名股東有權(quán)解除協(xié)議，并要求顯名股東返還投資款、分紅款，賠償損失等。
2、訴訟時效期間為兩年當(dāng)股權(quán)受到他人侵害時，請求法律保護(hù)的訴訟時效應(yīng)適用《民法通則》第135條的規(guī)定，即訴訟時效期間為兩年。
3、股東資格確認(rèn)糾紛由公司所在地法院管轄根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第26條的規(guī)定：“因公司設(shè)立、確認(rèn)股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄。”
